ניצול זכויות בנייה בתמ״א 38 מהווה אחד ממנגנוני התמרוץ המרכזיים שנקבעו לשם קידום חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה. במסגרת זו, ניצול זכויות בנייה בתמ״א 38 אינו מהווה תכלית בפני עצמה, אלא אמצעי ליצירת כדאיות כלכלית לביצוע פרויקטים של חיזוק והתחדשות עירונית.
ואולם, זכויות הבנייה מכוח תמ”א 38 אינן מוקנות באופן אוטומטי. גם מקום שבו מתקיימים תנאי הסף לתחולת התכנית, מוסדות התכנון נדרשים לבחון האם הבקשה להיתר עולה בקנה אחד עם מכלול השיקולים התכנוניים, ובהם מאפייני המגרש, אופי הבינוי הקיים, השפעת הפרויקט על סביבתו, האיזון בין האינטרסים של בעלי הזכויות לבין האינטרס הציבורי, וכן הוראותיהן של התכניות החלות על המקרקעין.
מטבע הדברים, ניצול זכויות בנייה בתמ״א 38 מעורר שאלות מורכבות באשר לגבולות מימוש זכויות הבנייה מכוח התמ״א. כך, למשל, מתעוררות שאלות באשר להיקף הזכויות שניתן לממש, ליחס שבין הוראות תמ”א 38 לבין תכניות אחרות החלות על המקרקעין, וכן למצבים שבהם קיימות נסיבות העלולות להשפיע על עצם האפשרות לממש את זכויות הבנייה.
אחת הסוגיות המורכבות שהתעוררו בפסיקה בהקשר של מימוש זכויות הבנייה מכוח תמ״א 38 נוגעת לאופן בחינת מצבו התכנוני והמשפטי של המבנה הקיים, ולמשמעות שיש לייחס לשטחים שנבנו שלא כדין או להרחבות שבוצעו בו בעבר.
בהקשר זה נדונו בפסיקה, בין היתר, שאלות בדבר האפשרות לממש זכויות מכוח התמ״א מקום שבו קיימות עבירות בנייה; בדבר הבסיס לחישוב התמורות בפרויקט – האם לפי שטח הדירות הבנוי כחוק על פי היתר הבנייה, או גם תוך התחשבות בשטחים שנבנו בחריגה ממנו; ובדבר אופן בחינת שוויון התמורות בין בעלי הדירות מקום שבו חלק מן הדירות הורחבו בעבר כדין. סוגיות אלה ממחישות כי שאלת ניצול זכויות הבנייה בהליך תמ״א 38 אינה נבחנת במנותק מן המצב התכנוני החוקי של הבניין, וכי היקף הזכויות והתמורות נגזר גם ממנו.
ניצול זכויות בנייה בתמ”א 38 כאשר קיימות עבירות בנייה
אחד האתגרים המרכזיים ביישום הוראות תמ”א 38 מתעורר מקום שבו המבנה שלגביו מתבקש היתר כולל תוספות בנייה או חריגות שנבנו ללא היתר כדין. במצבים אלה מתעוררת השאלה האם ניתן להעניק את תמריצי החיזוק הקבועים בתכנית גם כאשר חלק מן המבנה הוקם בניגוד לדיני התכנון והבנייה.
הקושי נעוץ בכך שתמ”א 38 נועדה לעודד חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה באמצעות הענקת זכויות בנייה נוספות, ולא לשמש כלי להכשרת עבירות בנייה או להענקת יתרון תכנוני למי שפעל בניגוד לדין. הכרה בזכויות בנייה הנשענות על בנייה בלתי חוקית עלולה להביא למצב שבו עבריין בנייה יפיק תועלת מהפרת החוק, באופן הסותר את עקרונות היסוד של דיני התכנון והבנייה ואת עקרון השוויון בין בעלי מקרקעין.
מן העבר השני, שלילה אוטומטית של האפשרות לממש זכויות מכוח תמ”א 38 בכל מקרה שבו קיימות עבירות בנייה עלולה לפגוע בתכליתה המרכזית של התכנית – קידום חיזוק מבנים והתחדשות עירונית. קושי זה מתחדד במיוחד בפרויקטים של הריסה ובנייה מחדש, שבהם כלל הבנייה הבלתי חוקית נהרסת ואינה נותרת על כנה.
מתח זה מחייב את מוסדות התכנון לאזן בין שני אינטרסים ציבוריים חשובים: מחד גיסא, הצורך לשמור על שלטון החוק ולמנוע הפקת רווח תכנוני מבנייה בלתי חוקית; ומאידך גיסא, החשיבות הציבורית שבקידום חיזוק מבנים והתחדשות עירונית. שאלת האיזון בין אינטרסים אלה נדונה בפסיקה, אשר בחנה במקרים שונים את הזיקה שבין עבירות הבנייה לבין הזכויות המבוקשות, ואת השפעתה של זיקה זו על האפשרות לממש זכויות מכוח תמ״א 38.
ניצול זכויות בנייה בתמ״א 38 – פסק הדין בעניין לירן קרן
פסק הדין בעניין ערר (י-ם) 1108/24 לירן קרן נ’ הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים ואח’, אשר ניתן ביום 17.7.2025 על ידי ועדת הערר לתכנון ולבנייה מחוז ירושלים, בראשות יו”ר הוועדה עו”ד שרית אריאלי בן שמחון, עסק בערר שהוגש על החלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים לאשר בקשה להיתר בנייה מס’ 2023/156.00, מכוח תמ”א 38 ותכנית 10038, במקרקעין המצויים ברחוב שלום שבזי 39, שכונת נחלאות (שערי חסד), ירושלים, הידועים כגוש 30040 חלקה 43.
הבקשה להיתר עסקה בהריסת שני בניינים בעלי קיר משותף, האחד בן שתי קומות והשני בן שתיים וחצי קומות, ובהקמת מבנה חדש בן ארבע קומות וגג רעפים הכולל 12 יחידות דיור, תוך שימור חלק מן הקירות המיועדים לשימור. על המקרקעין חלו הן הוראות תמ”א 38 ותכנית 10038, והן תכנית “דרום נחלאות” (תכנית מס’ 101-0184523).
במוקד הערר עמדה טענת העוררת כי במקרקעין קיימות עבירות בנייה משמעותיות שבוצעו לאורך השנים, וכי בנסיבות אלה אין מקום לאשר את הבקשה להיתר. לטענתה, אישור הבקשה יביא לכך שמבקש ההיתר ייהנה מזכויות הבנייה שמעניקה תמ”א 38 חרף העובדה שבמקרקעין בוצעה בנייה בלתי חוקית, ובכך תסוכל התכלית העומדת בבסיס דיני התכנון והבנייה, שלפיה אין לאפשר לעבריין בנייה להפיק רווח מהפרת החוק. עוד נטען כי הוראת סעיף 4.2 לתמ”א 38 שוללת את האפשרות להעניק זכויות בנייה מקום שבו לאחר שנת 2005 נוספו למבנה תוספות בנייה ללא היתר.
ועדת הערר דחתה את טענות העוררת וקבעה כי הפרשנות המוצעת על ידה לסעיף 4.2 לתמ”א 38 אינה עולה בקנה אחד עם תכליתה של התכנית. נקבע כי אין לפרש את הסעיף באופן שלפיו כל בנייה בלתי חוקית שבוצעה לאחר שנת 2005 שוללת באופן אוטומטי את האפשרות לממש זכויות מכוח תמ”א 38, ובפרט כאשר אין מדובר בבקשה להכשרת הבנייה הקיימת אלא בפרויקט של הריסה ובנייה מחדש, שבמסגרתו כלל הבנייה הבלתי חוקית נהרסת ואינה נותרת על כנה.
עוד קבעה ועדת הערר כי בנסיבות אלה אין לראות במבקש ההיתר כמי שמפיק יתרון תכנוני מעבירות הבנייה, שכן הזכויות המבוקשות אינן נגזרות מן הבנייה הבלתי חוקית אלא מן התכנון החדש. משכך, אין בעצם קיומן של עבירות הבנייה כדי להצדיק, כשלעצמן, את דחיית הבקשה להיתר, ויש לבחון את מכלול השיקולים התכנוניים ואת תכליתה הציבורית של תמ”א 38 – חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה וקידום ההתחדשות העירונית.
במסגרת החלטתה אימצה ועדת הערר את ההבחנה בין מצב שבו מבוקשת הכשרת עבירת בנייה, לבין מצב שבו העבירה נהרסת כחלק בלתי נפרד מן הפרויקט. לצורך כך אימצה הוועדה את מבחן “המגרש הריק”, שלפיו יש לבחון האם ניתן היה לאשר את הפרויקט גם אילו לא התקיימו כלל עבירות בנייה במקרקעין. מקום שבו התשובה לכך חיובית, ועבירות הבנייה אינן משמשות בסיס לחישוב זכויות הבנייה, אין בעצם קיומן כדי לשלול את האפשרות לממש את תמריצי החיזוק שמעניקה תמ”א 38.
פסק דין זה מהווה אבן דרך בהתפתחות הפסיקה בתחום, שכן הוא מבהיר כי אין לראות בעבירות בנייה שיקול בלעדי המונע מימוש זכויות מכוח תמ”א 38. תחת זאת, יש לבחון האם קיים קשר ממשי בין אותן עבירות לבין הזכויות המבוקשות, או שמא מדובר בפרויקט חדש, אשר מסלק את הבנייה הבלתי חוקית ומקדם את התכליות הציבוריות של ההתחדשות העירונית.
גבולות ניצול זכויות בנייה בתמ״א 38 – פסק הדין בעניין שילה
פסק הדין בעניין עת”מ (י-ם) 2709-04-11 אביבה שילה ואח’ נ’ ועדת הערר לתכנון ולבנייה מחוז ירושלים ואח’, אשר ניתן ביום 2.11.2011 על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, מפי כב’ השופטת נאוה בן אור, עסק בשאלה האם ניתן לנצל את זכויות הבנייה שמעניקה תמ”א 38 מקום שבו הבקשה להיתר נשענת על בנייה בלתי חוקית שבוצעה במבנה.
באותו עניין פנו העותרים לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים בבקשה למתן היתר בנייה שעיקרה תוספת שתי יחידות דיור למבנה המצוי ברחוב בלומנפלד 13, ירושלים, הידוע כחלקה 30 בגוש 30407. הבקשה נסמכה הן על תכנית מפורטת 1128א’ והן על הוראות תמ”א 38. במסגרת הבקשה התבקשו, בין היתר, תוספת יחידת דיור בחלל שנוצר בעקבות סגירת קומת העמודים, הוספת קומה חדשה, הרחבת שטחי הבנייה והקמת פיר ממ”דים.
מן החומר שהונח בפני מוסדות התכנון עלה כי קומת העמודים במבנה נסגרה בבלוקים ללא היתר ובניגוד להיתר המקורי, באופן ששינה את מצבו התכנוני של המבנה. למעשה, חלק מן הזכויות שהתבקשו במסגרת הבקשה נשענו על שטח שנוצר כתוצאה מאותה בנייה בלתי חוקית.
הוועדה המקומית דחתה את הבקשה בחלקה, ועדת הערר דחתה את הערר שהוגש על החלטתה, ולאחר מכן הוגשה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים. בית המשפט אימץ את עמדת מוסדות התכנון וקבע כי אין לעשות שימוש בתמ”א 38 כאמצעי להכשרת עבירות בנייה או להענקת זכויות בנייה נוספות הנשענות על מצב בלתי חוקי. נקבע כי יש לבחון את תחולת התמ”א בהתאם למצבו החוקי של המבנה בלבד, ואין להביא בחשבון שטחים שנבנו ללא היתר.
בפסק הדין נקבע כי:
“אין זה מתקבל על הדעת, שאדם שביצע עבירת בנייה, ירתום לטובתו את תמ”א 38 ועל יסוד אותה עבירה יבקש לקבל זכות בנייה עודפת.”
בית המשפט הדגיש כי תכליתה של תמ”א 38 היא יצירת תמריץ לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, ולא מתן הכשר לבנייה בלתי חוקית או יצירת יתרון תכנוני למי שפעל בניגוד להוראות הדין. משכך, מקום שבו הזכויות המבוקשות נשענות על עבירות בנייה, אין לאפשר את מימושן מכוח הוראות התמ”א.
חישוב התמורות בפרויקטי תמ״א 38 – פסק הדין בעניין אמיר חיה
פסק הדין בעניין (נת’) 207/23 אמיר חיה נ’ אבן זוהר יאיר, אשר ניתן ביום 25.9.2025 על ידי המפקח על רישום מקרקעין בנתניה, כב’ המפקח ארז שטיינברג, עסק בתביעה לאישור ביצוע פרויקט תמ״א 38/2 בבית משותף המצוי ברחוב אחד העם 6 בהרצליה, הידוע כחלקה 28 בגוש 6536. עניינו של ההליך היה בהריסה ובנייה מחדש של הבית המשותף, שבו 9 דירות, חרף התנגדותם של בעלי אחת הדירות בבניין.
באותו עניין, עיקר המחלוקת נסב על אופן חישוב התמורות המגיעות לבעלי הדירות במסגרת הפרויקט. הנתבעים טענו כי דירת התמורה שהוצעה להם אינה משקפת כראוי את זכויותיהם, שכן היא אינה מביאה בחשבון את שטח הדירה כפי שנמדד בפועל, את שווי הגג הצמוד לדירתם ואת זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות הנטענות. מנגד, יתר בעלי הדירות והחברה היזמית טענו כי נוסחת התמורה שנקבעה בהסכם נשענה על שיטה אחידה ושוויונית, שלפיה שטח דירות המוצא נמדד לפי היתר הבנייה החל על הבניין, וכי זו הדרך הראויה לבחון את התמורות בפרויקט מסוג זה.
המפקח דחה את טענות ההתנגדות וקבע כי אין פגם בכך שחישוב התמורות במסגרת פרויקט תמ״א 38 ייעשה על פי שטח דירות המוצא כפי שהוא מדוד בהיתר הבנייה, במיוחד כאשר מדובר בשיטת מדידה אחידה, שקופה ושוויונית, שהוצגה לבעלי הדירות והוסכמה על ידם. עוד הודגש כי אין חובה בדין לחשב את שטחי דירות המוצא לפי מדידה מאוחרת של מודד מוסמך או לפי השטח הנמדד בפועל, וכי החשוב הוא שבסיס החישוב יהיה אחיד לכלל הדירות. בהתאם לכך, נדחתה גם הטענה שלפיה עצם הפער בין המדידה בפועל לבין השטח שבהיתר מצדיק קבלת תמורה עודפת.
פסק דין זה ממחיש כי לצורך קביעת התמורות בפרויקט תמ״א 38, נקודת המוצא הרלוונטית היא השטח הבנוי כחוק על פי היתר הבנייה, ולא שטחים שנמדדו בפועל ואינם מעוגנים בהיתר. בכך הוא מחזק את העיקרון שלפיו בסיס חישוב התמורות בפרויקט צריך להישען על המצב התכנוני החוקי של הדירות, כחלק מדרישה לשוויון, אחידות וודאות בין בעלי הזכויות.
פסק הדין בעניין יריב סיקרון: שוויון התמורות כאשר חלק מן הדירות הורחבו בעבר כדין
פסק הדין בעניין (י-ם) 86/24 יריב סיקרון נ’ ויולט יהודה, אשר ניתן ביום 3.9.2025 על ידי המפקחת הבכירה על רישום מקרקעין בירושלים, כב’ המפקחת אביטל שרייבר, עסק בבקשה לאשר ביצוע פרויקט חיזוק בבית משותף המצוי ברחוב רמב״ן 39 בירושלים, הידוע כגוש 30025 חלקה 216, חרף התנגדותם של בעלי אחת הדירות בבניין.
באותו עניין התברר כי דירת הנתבעים הורחבה בעבר כדין מכוח תב״ע 9333, שאפשרה הרחבת דירות בבניין באמצעות סגירת מרפסות והפיכתן לשטחים עיקריים, בעוד שבפועל יתר הדירות טרם הורחבו. במסגרת ההסכם עם היזם, חלק מן התמורות שניתנו לבעלי הדירות האחרים היו ביצוע אותן הרחבות מכוח אותה תב״ע, ואילו בעלי הדירה שכבר הורחבה טענו כי נוצר בכך חוסר שוויון בתמורות המצדיק הענקת שטחים נוספים או תמורה אחרת לטובתם.
המפקחת קבעה כי כאשר בוחנים את שאלת שוויון התמורות, יש להשוות בין שווים ולא בין שונים. נקבע כי בעלי דירה שהורחבה בעבר כדין אינם מצויים באותו מצב כמו בעלי דירות שטרם מימשו את זכויות ההרחבה, ולכן אין להביא בחשבון, לצורך בחינת השוויון המהותי, את עצם העובדה שיתר בעלי הדירות מקבלים במסגרת הפרויקט תוספות שטח שהיו זכאים להן ממילא מכוח תב״ע קודמת. משכך, הבחינה הרלוונטית מתמקדת בתמריצים ובשטחים המתווספים מכוח תמ״א 38 עצמה, ולא בהרחבות קודמות שבוצעו מכוח תכנית אחרת.
עם זאת, המפקחת הוסיפה כי בנסיבות המקרה מדובר היה בשני סוגי תמורות שונים לחלוטין: מחד גיסא, יתר בעלי הדירות קיבלו מן היזם את ביצוע ההרחבות על פי התב״ע; ומאידך גיסא, לנתבעים הוצעה תמורה חלופית בדמות מרפסת לא מקורה וזכות ראשונים לבחור מחסן. מאחר שלא ניתן היה להעריך את היחס בין התמורות הללו ללא בחינה מקצועית, נקבע כי הנתבעים הרימו את נטל הראיה הראשוני, והורתה המפקחת על מינוי שמאי מומחה שיבחן אם התמורה החלופית שהוצעה להם אכן מאזנת את הפער.
פסק דין זה ממחיש כי בחינת שוויון התמורות בפרויקט תמ״א 38 אינה נעשית בחלל ריק, אלא על רקע מצבן התכנוני הקודם של הדירות. מקום שבו חלק מן הדירות כבר הורחבו בעבר כדין, אין לראות בהרחבות שמקבלות הדירות האחרות מכוח תכנית קודמת חלק מן השוויון המהותי הנבחן במסגרת התמ״א; הבחינה הרלוונטית מתמקדת בתמריצים ובשטחים המתווספים מכוח פרויקט החיזוק עצמו.
סיכום: מתי ניתן לממש זכויות בנייה בתמ”א 38
ניצול זכויות בנייה בתמ״א 38 מחייב בחינה פרטנית של כל מקרה לגופו ומהווה אחד המנגנונים המרכזיים לקידום חיזוק מבנים והתחדשות עירונית. עם זאת, זכויות אלה אינן מוקנות באופן אוטומטי, אלא כפופות לשיקול דעתם של מוסדות התכנון, הנדרשים לאזן בין הוראות התמ”א לבין מכלול השיקולים התכנוניים והאינטרסים הציבוריים הרלוונטיים.
הפסיקה מלמדת כי ניצול זכויות הבנייה בהליך תמ״א 38 מחייב בחינה של המצב התכנוני החוקי הקיים ושל טיב הזכויות או התמורות המבוקשות. כך, מקום שבו הבקשה נשענת על עבירות בנייה, יש לבחון אם מבוקש להפיק מהן יתרון תכנוני, או שמא מדובר בפרויקט שבו הן נהרסות ואינן משמשות בסיס לחישוב הזכויות. בדומה לכך, לצורך חישוב התמורות יש להישען על שטח הדירות הבנוי כחוק על פי היתר הבנייה, ולצורך בחינת שוויון התמורות יש להתמקד בתמריצים ובשטחים המתווספים מכוח פרויקט התמ״א עצמו, ולא בהרחבות קודמות שבוצעו מכוח תכנית אחרת.
כמות צפיות: 6
