מה הוא ניוד זכויות בניה ובאילו מקרים הוא מוכר?
זכויות בניה הוכר בפסיקה בהיעדר הוראה אחרת בחוק התכנון והבנייה, התשכ”ה‑1995,האוסרת זאת. רשות מקומית רשאית לפצות בעל מקרקעין שנפגע מתכנית והפיצוי יכול להיות שלא על ידי תשלום בכסף אלא אף באמצעות הענקת זכויות בניה למקרקעין אחר אשר נמצאים ברשותו. מצב זה הוא ייחודי ולא יתאפשר לרשות לנהוג כך דבר שבשגרה.
אישור תוכנית לאיחוד וחלוקה של מגרשים בלא הסכמת הבעלים
המשנה לנשיא א’ מצא:
ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים (הנשיא ג’ גלעדי), ולפיו נדחתה עתירתו של המערער כנגד החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה באר-שבע (המשיבה 1; הוועדה המחוזית), אשר דחתה את התנגדותו לתוכנית מפורטת מס’ 2/124/03/3 (התוכנית), לאיחודם וחלוקתם של מגרשים בלא הסכמת הבעלים, ואישרה את התוכנית.
העובדות
2. המערער ביקש להקים, סמוך לכביש היציאה הדרומית מאשדוד, פרויקט רחב ידיים שיכלול חניון למשאיות כבדות, בתי מלאכה, תחנות תדלוק ואכסניות לנהגי משאיות. בטרם יידרש לרכישת קרקע מתאימה לביצועו של הפרויקט, פנה המערער לראש עיריית אשדוד (המשיב 4; ראש העירייה) – המכהן גם כראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה אשדוד (המשיבה 2; הוועדה המקומית) – בבקשת אישור ראשוני לתוכנית. ראש העירייה וממלא מקומו הציעו למערער להרחיב את הפרויקט אף מעבר למתוכנן על-ידיו, באופן שניתן יהיה להעביר לשטחו גם את השוק הפתוח של אשדוד וכן להקים בו מרכז לעסקי הייטק. המערער, שקיבל את ההצעות וביקש לרכוש קרקע מתאימה לפרויקט, ניהל על כך משא-ומתן עם מינהל מקרקעי ישראל (המשיב 10) ועם קבוצת בוני ערים אשדוד (המשיבה 9; קי.בי.עי), שברשותה קרקעות רבות בעיר. בנוסף למגרש מתאים להקמתו של הפרויקט, ביקש המערער לרכוש מקי.בי.עי שני מגרשים נוספים, בני ארבעה דונם כל אחד: האחד ברובע ז’ באשדוד, שלפי תוכנית בניין עיר החלה עליו יועד להקמת תחנת דלק (המגרש ברובע ז’), והשני ברובע המיוחד של אשדוד, הסמוך ליציאה הדרומית מן העיר (המגרש ברובע המיוחד). קודם לביצוע העסקאות ביקש המערער לברר, אם לאחר שירכוש את שני המגרשים הנוספים תסכמנה רשויות התכנון לנייד את הזכות להקמת תחנת הדלק מהמגרש ברובע ז’ למגרש ברובע המיוחד, באופן שיאפשר לו להקים את תחנת הדלק בסמוך לפרויקט המקורי שיזם סמוך ליציאה הדרומית מהעיר. משפנה בעניין זה לראש העירייה, הודיעו ראש העירייה כי העירייה לא תאשר ניוד זכויות בנייה ממגרש אחד למשנהו; זאת מן הטעם שבדו”ח מבקר המדינה לשנת 1999 נמתחה עליה ביקורת בגין השימוש בפרקטיקה דומה בעבר. המערער נמנה וגמר, כי בהיעדר אפשרות להקים את תחנת הדלק בסמוך לפרויקט, הקמת הפרויקט לא תהא כדאית מבחינה כלכלית. לפיכך חזר בו מתוכניתו להקמת הפרויקט ולא רכש אף אחד מן המגרשים.
3. כעבור זמן נודע למערער, כי המשיבה 6 (ממר”צ) רכשה מקי.בי.עי את המגרש ברובע ז’. העובדות שנתבררו למערער בהמשך היו כלהלן: משרכשה את המגרש ברובע ז’ ביקשה ממר”צ להקים עליו תחנת דלק. אף שזה היה ייעודו המתוכנן של המגרש, סירבה הוועדה המקומית לתת לממר”צ את היתר הבנייה שנדרש לה. הוועדה המקומית טענה, כי מאז אישורה של התוכנית המקורית אוכלס רובע ז’ במשפחות חרדיות מרובות ילדים. התפתחות זאת חייבה הקמת מבני ציבור נוספים לסיפוק צרכיה של אוכלוסייה חרדית, בעוד שהקמת תחנת דלק ברובע שאוכלס בצפיפות במשפחות מרובות ילדים, עלולה לסכן את שלום התושבים. לנוכח טענות אלו הודיעה ממר”צ שתהא נכונה לחזור בה מדרישתה להיתר לבניית תחנת דלק על המגרש ברובע ז’, אם הוועדה המקומית תתיר לה להקים תחנת דלק באזור אחר בעיר; ובמטרה לספק תנאי זה, יזמה הוועדה המקומית את התוכנית נשוא הערעור שלפנינו, אשר נועדה לאפשר לממר”צ להקים תחנת דלק במגרש ברובע המיוחד. בתוכנית נקבע, כי ייעודו המתוכנן של המגרש ברובע ז’ ישונה, מהקמת תחנת דלק להקמת מבני ציבור. מאידך נקבע, כי ייעוד המגרש ברובע המיוחד ישונה כך שניתן יהיה להקים עליו תחנת דלק. על רקע זה – ועל-פי המוסכם – חזרה בה ממר”צ מדרישתה להקמת תחנת דלק במגרש ברובע ז’, וכן חתמה על כתב שיפוי, בו הצהירה כי בכפוף לאישורה של התוכנית הריהי מוחלת על זכותה לתבוע מן הוועדה המקומית לפצותה בגין שינוי ייעודו של המגרש ברובע ז’.
4. משהשלימה את הכנת התוכנית העבירה אותה הוועדה המקומית לאישורה של הוועדה המחוזית, וזו החליטה על הפקדתה. המערער הגיש התנגדות לתוכנית. בהתנגדותו נטען, כי הרעיון להקמת תחנת דלק במגרש ברובע המיוחד נהגה על-ידו, וכי התשובה השלילית, שקיבל מראש העירייה ביחס לאפשרות להגשים את תוכניתו, נועדה אך לדחוק את רגליו ולאפשר את העברת היוזמה לממר”צ. המערער ידע – ועובדה זו לא נשנתה במחלוקת – כי מי מבני משפחתו של אהרון משהשוילי (המשיב 5; משהשוילי), הממונה על התכנון בעיריית אשדוד וחבר הוועדה המקומית, נמנה עם בעלי השליטה בממר”צ. על רקע זה טען המערער בהתנגדותו, כי הכנת התוכנית וההמלצה לאשרה נגועות בניגוד עניינים, שכן משהשוילי (חרף קירבתו למי מבעלי השליטה בממר”צ) נכח בחלק מישיבות הוועדה המקומית שבהן נדון עניינה של התוכנית. בנוסף קבל המערער על כך שהתוכנית מאפשרת, שלא כדין, ניוד של הזכות להקמת תחנת הדלק מהמגרש ברובע ז’ למגרש ברובע המיוחד. לאור כל אלה טען, כי התוכנית פוגעת בקניינו, נגועה באפליה ובאי-חוקיות וכן לוקה בסטייה מסדרי המינהל התקין. בחוות-דעת שהגישה לוועדה המחוזית, בהתאם לסמכותה לפי סעיף 62(א)(2) לחוק התכנון והבנייה, התשכ”ה‑1995, המליצה הוועדה המקומית לדחות את התנגדותו של המערער, באשר התנגדותו סומכת על נימוקים קנייניים ולא על נימוקים תכנוניים. ואכן, לאחר שדנה בטענות המערער, החליטה הוועדה המחוזית (ביום 11.2.02) לדחות את התנגדותו ולאשר את התוכנית.
ההליך לפני בית-המשפט המחוזי
5. כנגד החלטת הוועדה המחוזית הגיש העותר עתירה מינהלית. בעתירתו התמקד בשתי טענות עיקריות: האחת, בדבר הפגם שנפל בהליך אישורה של התוכנית, מחמת השתתפותו של משהשוילי בדיוני הוועדה המקומית, חרף היותו במצב של ניגוד עניינים; והשנייה, בדבר אי החוקיות בו לקתה התוכנית, בשל היותה מושתתת על ניוד זכויות בנייה מן המגרש ברובע ז’ למגרש ברובע המיוחד. בנוסף לשתי טענות עיקריות אלו העלה המערער בעתירתו מספר טענות נוספות; בכללן הטענה כי המגרש ברובע המיוחד נמצא בבעלות משותפת של מינהל מקרקעי ישראל, עיריית אשדוד וקי.בי.עי, ולפיכך היה על העירייה לערוך מכרז לבחירת זכיין להקמת תחנת דלק על מגרש זה.
6. בית-המשפט המחוזי דחה את העתירה. בפסק-הדין נקבע, כי המערער לא הוכיח את טענתו שמשהשוילי השתתף בישיבות הוועדה המקומית שבהן נדון דבר אישורה של התוכנית. נמצא כי הפגם בדבר קיומו של ניגוד עניינים לא הוכח, וממילא אין יסוד לקבל את טענת המערער כי שיקולי הוועדה המקומית הושפעו מקירבתו של משהשוילי למי מבעלי השליטה בחברת ממר”צ. בית-המשפט הוסיף, כי אף אם היה מוכח לפניו שמשהשוילי נכח באחת מהישיבות בהן נדונה התוכנית לפני הוועדה המקומית, לא היה בכך כדי לפסול את החלטת הוועדה המחוזית, שהיא בעלת הסמכות לאשר את התוכנית. ראשית,משום שלמערער לא הייתה טענה כי מי מחברי הוועדה המחוזית ניגע בניגוד עניינים; ושנית,משום שאף בהנחה שהמלצת הוועדה המקומית הקלה על הוועדה המחוזית להחליט על אישור התוכנית, הרי שהמלצה זו לא הכריעה את הכף בין שיקוליה, שהיו שיקולים תכנוניים טהורים בלבד. אף את טענת המערער בדבר ניוד זכויות בנייה דחה בית-המשפט. לעניין זה קיבל בית-המשפט את עמדת רשויות התכנון, כי התכנון שייעד את המגרש ברובע ז’ להקמתה של תחנת דלק נעשה לפני אכלוסו של הרובע, כשעוד לא היה ידוע מה יהיה אופי האוכלוסייה שתתיישב בו; ואילו ביטולו של תכנון זה נעשה משיקולים תכנוניים מוצדקים, שהתחייבו מאופי האוכלוסייה שהתיישבה ברובע ואשר נזקקה למבני ציבור ולא לתחנת דלק שהקמתה במקום זה עלולה להוות מקור לסכנה. כן קיבל בית‑המשפט את עמדת הרשויות, שלפיה קיימת הצדקה תכנונית להקמת תחנת דלק ברובע המיוחד. היות וההחלטה להכין ולהגיש את התוכנית – כך נקבע – נבעה משיקולים תכנוניים מוצדקים, ולא מן הצורך להעביר את הזכות להקמת תחנת דלק ממגרש אחד למגרש אחר, אין לראות במה שנעשה משום ניוד זכויות בנייה במובן שהיווה נושא לביקורתו של מבקר המדינה. לטענותיו הנוספות של המערער, בכללן הטענה בדבר הצורך בעריכת מכרז, לא נדרש בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו.
הערעור
7. כנגד פסק-דין זה מופנה הערעור שלפנינו. יצוין, כי במקורו הופנה הערעור כנגד המשיבים 4-1 בלבד (הוועדה המחוזית, הוועדה המקומית, עיריית אשדוד וראש העירייה), שרק כנגדם הוגשה העתירה בבית-המשפט המחוזי. לבקשת המערער – אשר הוגשה בעצתנו – צורפו (ביום 15.1.04) המשיבים 9-5 כמשיבים נוספים בערעור; ואילו מינהל מקרקעי ישראל צורף כמשיב פורמאלי. המשיבות 7 ו-8 (אלון חברת הדלק לישראל בע”מ ודור אנרגיה (1988) בע”מ) הודיעו לבית-המשפט כי אין להן עניין בערעור. משהשוילי, ממר”צ וקי.בי.עי (המשיבים 5, 6 ו-9) התייצבו והעלו את טיעוניהם. ואילו מינהל מקרקעי ישראל הסתפק בהגשת הודעה בה נאמר, כי המגרש ברובע המיוחד מצוי בבעלות משותפת שלו ושל קי.בי.עי בלבד וכי במסגרת ההתקשרות ביניהם הוסכם כי קי.בי.עי “תמשוך תחנת דלק ברובע המיוחד על חשבון זכויותיה בקרקע המשותפת”. עוד יצוין, כי עם הגשת הערעור הגיש המערער לבית-המשפט בקשה לסעד זמני שמטרתו למנוע מרשויות התכנון את המשך קידומה ואת הוצאתה לפועל של התוכנית. בקשה זו נדחתה (ביום 15.4.03) על-ידי השופטת פרוקצ’יה.בו ביום רכשה ממר”צ (מקי.בי.עי) את המגרש ברובע המיוחד – תוך שוויתרה על זכויותיה במגרש ברובע ז’ – ומספר חודשים לאחר מכן (ביום 17.11.03) ניתן לה היתר לבניית תחנת דלק במגרש זה.
טענות הצדדים
8. בערעור שלפנינו חזר המערער על שתי טענותיו העיקריות, שהעלה לפני בית-המשפט המחוזי ואשר נדחו בפסק-דינו של הנשיא המלומד. טענתו הראשונה הייתה כי דין התוכנית להתבטל בשל כך שאישורה לקה בניגוד עניינים. תוך שחלק על קביעת בית-המשפט המחוזי בעניין זה, טען המערער, כי משהשוילי נכח והשתתף לפחות בחלק מהדיונים שקיימה הוועדה המקומית בנוגע לתוכנית. מכאן שהמלצת הוועדה המקומית ניגעה בניגוד עניינים ודינה להיפסל; ודין זה חל גם על החלטת הוועדה המחוזית, שאימצה את המלצת הוועדה המקומית. בהקשר זה טען המערער, כי בהשתתפותו של משהשוילי בישיבות הוועדה המקומית הופרה הוראת סעיף 47 לחוק התכנון והבנייה, המורה לחבר במוסד תכנון, שיש לו עניין אישי בנושא העומד לדיון לפני אותו מוסד, למסור על כך הודעה ליושב-ראש המוסד ולהימנע מהשתתפות בישיבות העוסקות באותו נושא. כן טען, כי השתתפותו של משהשוילי בחלק מן הישיבות הפרה את “הכללים למניעת ניגוד עניינים של נבחרי הציבור ברשויות המקומיות”, אשר פורסמו מטעם משרד המשפטים. טענתו השנייה של המערער הייתה, כי בהיותה מושתתת על ניוד זכות הבנייה של תחנת הדלק מן המגרש ברובע ז’ אל המגרש ברובע המיוחד, דין התוכנית להתבטל גם מחמת היותה לוקה באי-חוקיות. בהקשר זה טען, כי לתוכנית אין הצדקה תכנונית וכי המטרה היחידה שעמדה מאחורי המלצת הוועדה המקומית לאשרה הייתה הרצון להימנע מתשלום פיצוי לממר”צ בשל ביטול הייעוד לתחנת דלק ברובע ז’.
בנוסף לשתי טענותיו אלה, העלה המערער בערעורו מספר טענות נוספות, שכלל לא נדונו בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. בטענותיו הנוספות עמד המערער על חובת העירייה לערוך מכרז גבי הזיכיון להפעלת תחנת הדלק ברובע המיוחד; על הצורך באישור שר הפנים להחלפת הקרקעות שנערכה בין עיריית אשדוד לבין ממר”צ; על שאלת היחס בין התוכנית נשוא הערעור לתוכניות מיתאר אחרות החלות על הרובע המיוחד; ועל השאלה אם האיחוד והחלוקה נשוא התוכנית מקיימות את הוראות חוק התכנון והבנייה.
היחס בין התוכנית נשוא הערעור לתוכניות מיתאר אחרות החלות על הרובע המיוחד
9. המשיבים 4-1 ביקשו לדחות את כל טענותיו של המערער. בקביעת בית-המשפט המחוזי, כי לא הוכח שמשהשוילי השתתף בדיונים שקיימה הוועדה המקומית בעניינה של התוכנית – טענו – יש משום ממצא עובדתי המבוסס על הראיות שהובאו במשפט. בממצא זה אין מקום להתערב והמסקנה הנגזרת מכך היא שיש לדחות את טענת המערער שאישורה של התוכנית על-ידי הוועדה המקומית ניגע בניגוד עניינים. בהקשר זה ציינו, כי מעדותו במשפט של ראש העירייה עלה, כי דבר קירבתו של משהשוילי למי מבעלי השליטה בממר”צ היה ידוע לכל חברי הוועדה המקומית. מכאן שהוועדה המקומית דנה בתוכנית בהיותה מודעת גם לזיקתו של משהשוילי לממר”צ. מכל מקום, הוסיפו וטענו, הוכח במשפט כי הוועדה המחוזית אישרה את התוכנית, לא בעקבות או בשל המלצת הוועדה המקומית, אלא אך לאחר שהוועדה המחוזית עצמה בחנה את התוכנית לגופה ומצאה כי מבחינה תכנונית ראויה היא לאישור. להלן טענו, כי בתוכנית אין משום ניוד זכויות בנייה פסול. זאת, משום שהתוכנית אינה מעבירה זכויות בנייה במנותק ממקרקעין מוגדרים, אלא אך משנה את ייעודם של שני המגרשים בהתאם לצרכים התכנוניים הקיימים לגבי כל אחד מהם. המשיבים 5, 6 ו-9 (משהשוילי, ממר”צ וקי.בי.עי) – שצורפו להליך רק בשלב הערעור – תמכו בכל טענותיהם של המשיבים 4-1. עם זאת העלו מספר טענות נוספות בהן התייחסו לנזק שנגרם לענייניהם מחמת אי-צירופם כמשיבים לעתירה המינהלית שהגיש המערער לבית-המשפט המחוזי. משלא ניתן להם יומם בשלב הבירור, טענו, אין בצירופם כמשיבים לערעור כדי לתקן את המעוות שנגרם להם; ודי בכך כדי להצדיק את דחיית הערעור על הסף.
דיון
10. הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות לגופו. מסקנה זו פוטרת אותי מן הצורך להכריע בטענות הסף שהועלו על-ידי המשיבים 5, 6 ו-9. כן אקדים ואציין, כי לא מצאתי להידרש לטענות המערער אשר לא נדונו בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, בכללן הטענה בדבר הצורך לקיים מכרז לבחירת זכיין להקמת תחנת הדלק. לטענות אלו, שהועלו על-ידיו בשפה רפה, לא הניח המערער את התשתית העובדתית והמשפטית שנדרשו לבחינתן. כמה מן הטענות הועלו על-ידיו לראשונה בשלב הגשת הסיכומים בבית-המשפט המחוזי; ולפחות חלקן הצריך בירור עובדתי, שלנוכח מחדלו של המערער לצרף להליך כמה מבעלי-הדין הנוגעים במישרין לעניין, כלל לא התקיים. אין זאת אלא שמטעמים אלה לא ראה בית-המשפט המחוזי מקום לדון בטענותיו הנוספות של המערער והסתפק בדחיית הטענות העיקריות שהועלו על-ידיו כלפי המשיבים 4-1, שרק כנגדם הופנתה עתירתו המינהלית. צירופם של המשיבים 5, 6 ו-9 להליך הערעור לא מילא את החסר בתשתית שנדרשה לבירור טענותיו הנוספות של המערער. בנסיבות אלו אסתפק גם אני בבחינת שתי השאלות העיקריות, שניצבו במוקד המחלוקת בין הצדדים ואשר בהן הכריע בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו: האחת, כלום התוכנית אמנם ניגעה בניגוד עניינים המחייב את ביטולה? והשנייה, כלום לנוכח הכרתה בניוד זכויות הבנייה, מן המגרש ברובע ז’ אל המגרש ברובע המיוחד, לוקה התוכנית באי-חוקיות המחייבת את ביטולה? כמו בית-המשפט המחוזי – הגם שלא מתוך הסכמה לכל נימוקיו – אף אני הגעתי למסקנה, שלשתי שאלות אלו יש להשיב בשלילה.
ניגוד עניינים
11. אילו הוכיח המערער את טענתו, כי משהשוילי אכן השתתף בדיוני הוועדה המקומית בעניינה של התוכנית, היה מתעורר צורך לשקול אם ועד כמה יש בניגוד העניינים שבו פעל כדי להשפיע על תקפות ההחלטות שנתקבלו בעניינה של התוכנית (בג”ץ 3132/92 מושלב נ’ הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז הצפון, פ”ד מז(3) 741, 748). אמנם נכון, כי הסמכות לאשר את התוכנית הייתה בידי הוועדה המחוזית לבדה, אך סעיף 62 לחוק התכנון והבנייה מורה, כי על תוכניות מיתאר מקומיות המצויות בתחום סמכותה של הוועדה המחוזית להימסר תחילה לוועדה המקומית, על-מנת שזו תדון בעניינן ותמליץ לפני הוועדה המחוזית בדבר אופן הטיפול הראוי בהן (לסקירת השינויים המשפטיים שחלו בתחום אישורן של תוכניות מיתאר במסגרת חוק התכנון והבנייה (תיקון מס’ 43), התשנ”ה-1995, ראו: ע”א 2902/97 אחים עופר הנדסה ופיתוח בע”מ נ’ גליקמן, פ”ד נג(1) 369, 381-380; בג”ץ 5145/00 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חוף השרון נ’ שר הפנים, פ”ד נז(2) 179, 197-194). לסמכות ההמלצה, ככלל, נודעת חשיבות רבה, באשר להמלצה עשויה להיות השפעה של ממש על החלטתה של הרשות המוסמכת. ברוח זו נפסק, בהקשר שונה מזה שבענייננו, כי “אין מקום להבחין, לעניין תחולתם של הכללים בדבר איסור על ניגוד עניינים, בין בעל סמכות להחליט לבין בעל סמכות להמליץ. זה כזה חבים באותן חובות לעניין ניגוד העניינים” (הנשיא ברקבבג”ץ 5734/98 עזריאל נ’ ועדת המשנה של מועצת מקרקעי ישראל, פ”ד נג(2) 8, 19). להליך התכנוני יפה דין זה אף ביתר שאת. ראשית, מחמת החשש שהחלטות תכנוניות, העשויות להצמיח למעוניינים בהן טובות-הנאה אדירות, תושפענה משיקוליו הזרים של חבר במוסד התכנון המצוי בניגוד עניינים (ראו, בהקשר זה, את סעיף 47(א) לחוק התכנון והבנייה, המגדיר כעבירה פלילית התנהגות כזאת). ושנית, משום החשיבות הרבה שהוועדות המחוזיות נוהגות ומצופות לייחס לעמדתה של ועדה מקומית, בכל הנוגע לתוכניות מיתאר מקומיות שבתחומה. שכן, בעוד שהוועדה המחוזית רואה את צורכי התכנון בראייה רחבה וכוללת, הרי שהוועדה המקומית “הינה זו ה’חיה’ את תוכנית המיתאר מקרוב. היא בעלת ההיכרות הטובה ביותר עם השטח נושא התוכנית ועם הגורמים השונים המעורבים בה. יש לה בדרך-כלל הראייה המעמיקה והמעשית ביותר ביחס להתאמת התוכנית לצורכי הסביבה והתושבים במקום” (השופטת דורנרבפרשת האחים עופר,בעמ’ 381). לעמדת הוועדה המקומית, בדבר אופן הטיפול הראוי בתוכנית, נודעת אפוא חשיבות רבה ועל הוועדה המחוזית להעניק לה משקל של ממש (שם,בעמ’ 382-381). מכאן עולה, כי תיתכנה נסיבות שבהן יהיה בניגוד עניינים שנפל בהליך שהתנהל לפני הוועדה המקומית כדי להשליך על תוקפה של החלטת הוועדה המחוזית בנושא (שם, בעמ’ 382).
12. אלא שבית-המשפט המחוזי קבע, כי המערער לא הוכיח כי משהשוילי השתתף בדיוני הוועדה המקומית בתוכנית; ובממצא זה לא מצאתי יסוד להתערב. מן העיון בראיות אמנם עולה, כי משהשוילי השתתף בחלק מן הישיבות שבהן דנה הוועדה המקומית בבקשתה המקורית של ממר”צ לקבלת היתר לבניית תחנת דלק במגרש ברובע ז’, שבסיומם, כזכור, דחתה הוועדה המקומית את בקשת ממר”צ. אך מן הראיות לא עולה, כי משהשוילי השתתף באיזה מן הדיונים שקיימה הוועדה המקומית בתוכנית לקראת העברתה לאישור הוועדה המחוזית, או בדיון הנוסף שהתקיים לפניה לקראת גיבוש המלצתה לדחות את ההתנגדות לתוכנית שהגיש המערער לוועדה המחוזית. אין לכחד, כי בהשתתפותו בחלק מישיבות הוועדה, בהן נדונה בקשת ממר”צ לקבלת היתר לבניית תחנת דלק במגרש ברובע ז’, הפר משהשוילי את חובתו כעובד הציבור להימנע ממעורבות בעניינים שיש לו או לקרוביו אינטרס אישי בהם. אלא שבכך אין כדי להועיל למערער, שלא החלטת הוועדה המקומית לדחות את בקשת ממר”צ לקבלת היתר בנייה במגרש ברובע ז’ עוררה את התנגדותו, אלא החלטות הוועדה המקומית והוועדה המחוזית, לאפשר לממר”צ להקים את תחנת הדלק במגרש ברובע המיוחד.
היוזמה להכנת התוכנית נולדה, כזכור, בעקבות הודעת ממר”צ, כי תהיה נכונה לוותר על דרישתה לקבלת היתר בנייה במגרש ברובע ז’ – שבמקורו יועד לבנייתה של תחנת דלק – אם יינתן לה היתר להקמת תחנת דלק באזור אחר בעיר. בעקבות זאת החליטה הוועדה המקומית לבחון אם ניתן להיענות להצעת ממר”צ. עם זאת יצוין, כי במהלך הדיונים שמשהשוילי השתתף בחלקם, לא הייתה התייחסות למקום חלופי ספציפי להקמתה של תחנת הדלק; וממילא לא נדונה במסגרתם האפשרות להקמתה של תחנת הדלק במגרש ברובע המיוחד דווקא. האפשרות להתיר את הקמתה של תחנת דלק במגרש ברובע המיוחד עלתה לפני הוועדה המקומית רק במסגרת דיוניה בתוכנית נשוא הדיון; אך כאמור, בדיונים הללו משהשוילי כלל לא נכח. אם חפץ המערער להראות, כי אף שלא נכח בדיונים השפיע משהשוילי על החלטת הוועדה המקומית לאשר את התוכנית, היה עליו להביא ראיות לביסוס טענתו, ואין צריך לומר שקיומו של בירור כזה חייבו לצרף את משהשוילי כמשיב לעתירתו. לא למותר לציין, כי המערער לא חלק על טענת המשיבים שכל חברי הוועדה המקומית ידעו על קירבתו של משהשוילי לבעלי שליטה בממר”צ. והגם שעובדה זו לא תועדה בפרוטוקול דיוניה של הוועדה המקומית, ניתן לקבל שמבחינה מהותית התקיימה השקיפות הנדרשת בדיונים מסוג זה.
המסקנה המתחייבת מן הנסיבות היא, כי בהשתתפותו של משהשוילי בדיון בבקשת ממר”צ לקבלת היתר בנייה במגרש ברובע ז’ לא היה כדי להשליך על החלטת הוועדה המקומית להמליץ לפני הוועדה המחוזית על אישורה של התוכנית; וממילא לא היה בה כדי להשליך על החלטת הוועדה המחוזית לאמץ המלצה זו. זאת ועוד: בהתנגדותו לאישור התוכנית העמיד המערער את הוועדה המחוזית על טענתו, בדבר היותה של התוכנית נגועה בניגוד עניינים. אלא שגם לנוכח טענה זו, לא ראתה הוועדה המחוזית יסוד שלא לאשר את התוכנית, בהיותה סבורה כי מבחינה תכנונית התוכנית ראויה להתאשר.
ניוד זכויות בנייה – העתקת הזכויות למקרקעין אחרים שבאותה בעלות
13. ניודן של זכויות בנייה (Transferable Development Rights -TDR) מאפשר לפצות בעלי מקרקעין שנפגעו מתוכנית, שלא על דרך תשלום ממון. הרעיון בתמצית הוא, שרשות מקומית המעוניינת לבטל או לשנות לרעה זכויות בנייה קיימות במקרקעיו של הנפגע, תאפשר לנפגע להעתיק את הזכויות למקרקעין אחרים המצויים ברשותו, ובכך תצא ידי חובתה לפצותו על הפגיעה התכנונית שנגרמה לו (י’ ויסמן, דיני קניין – בעלות ושיתוף(תשנ”ז-1977) 417-416; ד’ לוינסון-זמיר “היבטים חלוקתיים של שימור מבנים, דיני הפיצוי הראויים ו’זכויות בנייה עבירות’ (TDR)” משפטיםלא(1) (תש”ס) 11, 73-67). חוק התכנון והבנייה אינו אוסר על ניודן של זכויות בנייה ושאלת חוקיותו של הניוד טרם נדונה בפסיקה. עם זאת, השימוש בשיטת פיצוי זו עשוי לעורר בעיות שונות הנוגעות הן לפן התכנוני והן לפן הכלכלי שלה (לבעייתיות הכרוכה בשיטה מקום בו ניוד הזכויות אינו מוצדק מבחינה תכנונית, ראו: ויסמן,בעמ’ 418; לוינסון-זמיר, בעמ’ 70-68. לבעייתיות העולה בהתקיים פער בין שווי הזכויות המוענקות לנפגע בחלקת היעד לבין שוויין בחלקה המקורית, ראו: לוינסון-זמיר, בעמ’ 71. לבעייתיות שעשויה להתעורר מקום בו זכויות הבנייה מועברות לנפגע ללא מקרקעי יעד מסוימים, ראו: דו”ח הביקורת על עיריית אשדוד מטעם מבקר המדינה לשנת 1999, בעמ’ 112-109, וכן את עמדת הפסיקה ביחס לסחר באחוזי בנייה במנותק מן המקרקעין: ע”א 151/87 רחמני נ’ שמש הדר, חברה קבלנית לבניין בע”מ,פ”ד מג(3) 489, 504). נכון אני להסכים שככלל, ראוי כי פיצוי עבור פגיעות תכנון ייעשה בתשלום ממון ולא בהקניית זכויות שוות-ערך. כפי שנפסק בהקשר ענייני קרוב, “אין לאפשר מצב בו הרשות הציבורית מתנהלת, כדבר שבשגרה, בדרך של עריכת עסקות חליפין… דרך זו אינה מתאימה לניהול כספים של רשות ציבורית אשר אמורה להתאפיין בשקיפות ובאחידות” (המשנה לנשיא אורבבג”ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ עיריית ירושלים,תק-על 2004(1) 2803, בפיסקה 15). אך משחוק התכנון והבנייה אינו מטיל איסור על ניוד זכויות בנייה, אינני סבור כי יש להטיל איסור גורף כזה בדרך שיפוטית. אין אפוא לומר כי ניוד זכויות בנייה הינו פסול מעיקרא ובכל מצב. משמע כי תיתכנה נסיבות שבהן תהיה הרשות התכנונית רשאית להשתמש בניוד כשיטת פיצוי; והשאלה אם ניוד זכויות במקרה פלוני מהווה מהלך סביר, ראוי שתיבחן על-פי נסיבותיו של המקרה הנתון.
14. המערער טען, כי בהיותה מושתתת על ניוד זכויות בנייה לקתה התוכנית באי‑חוקיות. ביסוד טענה זו ניצבו הנחותיו הנטענות של המערער, כי ניוד זכויות בנייה הוא לעולם מנוגד לחוק וכי לתוכנית אין הצדקה תכנונית. הא ראיה – טוען המערער – כי במשך שנים לא פעלה העירייה לשינוי ייעודו של המגרש ברובע ז’; זאת על אף שדבר אכלוסו של הרובע במשפחות חרדיות מרובות ילדים היה ידוע מזה זמן רב. דינה של טענה זו להידחות. בית-המשפט המחוזי כזכור קבע, כי התוכנית מוצדקת מבחינה תכנונית; הן מבחינת צורכי האוכלוסייה ברובע ז’ והן מבחינת צרכיו התכנוניים של הרובע המיוחד. בקביעה זו איני רואה מקום להתערב. אמנם נראה, כי עיתוי הכנתה של התוכנית היה קשור בהחלטת הוועדה המקומית להגיע לפיתרון מוסכם עם ממר”צ בדבר המקום שבו יותר לה להקים תחנת דלק. ואולם, במניע שעמד מאחורי הכנת התוכנית בעיתוי הנוכחי אין כדי לגרוע מהצדקתה התכנונית. הוועדה המקומית הסבירה, כי אף שהצורך בשינוי הייעוד של המגרש ברובע ז’ עלה מלפניה זה מכבר, הרי שצורך זה הפך בעיניה למיידי רק משהתבקשה להתיר לממר”צ להקים תחנת דלק על מגרש זה. ביחס למגרש ברובע המיוחד הוסבר, כי כבר בשנת 1997 תוכנן להקים בו תחנת דלק במסגרתה של תוכנית מפורטת אחרת. אישורה של התוכנית האמורה התעכב, והתוכנית נשוא הערעור נועדה לקדם באופן נקודתי את הקמת תחנת הדלק שתוכננה אז. לטענת המערער בדבר היעדר הצדקה תכנונית אין, אפוא, יסוד; ומשלא הצביע המערער על קיום פגם אחר בניוד הזכויות, אינני רואה עילה שתצדיק את ביטולו.
סיכום – סיכויי הזכות בניוד זכויות בניה
15. הערה לסיום. המערער הלין לפנינו על כך שהתוכנית מאפשרת לממר”צ להקים תחנת דלק במקום שבו ביקש הוא עצמו להקימה, אך נסוג מכוונתו לאור אזהרת ראש העירייה, בדבר דלות סיכוייו לזכות בניוד זכות הבנייה מן המגרש ברובע ז’ אל המגרש ברובע המיוחד. ניתן להבין לתחושת התסכול שאישור התוכנית גרם למערער. אך משהסתפק המערער בפנייה אישית לראש העירייה, בבקשת אישור ראשוני לתוכניתו, וכלל לא ניסה לפנות אל מוסדות התכנון בדרכים מקובלות, אין לו להלין אלא על עצמו. על-כל-פנים, לא מצאתי יסוד לטענתו, כי מה שאמר לו ראש העירייה, בדבר דלות סיכוייו לזכות בניוד זכויות הבנייה, נועד אך לדחוק את רגליו במטרה להעביר את היוזמה לביצוע הפרויקט לממר”צ.
16. דין הערעור אפוא להידחות. המערער ישלם שכר-טרחת עורך‑דין בסך 15,000 ₪ למשיבה 1 וסכום זהה למשיבים 2, 3 ו-4 (ביחד). כן ישלם שכר-טרחת עורך-דין בסך 10,000 ₪ למשיבים 5 ו-6 (ביחד)וסכום זהה למשיבה 9.
המשנה לנשיא
השופט י’ טירקל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א’ א’ לוי:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא.
ניתן היום, כ”ח באלול תשס”ד (14.9.04).
המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03030300_F16.doc
מרכז מידע, טל’ 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il
/עכ.
כמות צפיות: 6,123
