תנאים לביטול צו הריסה מנהלי במישור התכנוני
1) הבניה חוקית; 2) הצו אינו נדרש לצורך מניעת עובדה מוגמרת;
תנאים לביטול צו הריסה במישור המנהלי
1) אם נפל פגם בהחלטה לתת את הצו;
פסד הדין המובא להלן מציג דיון והכרעה בנושא מתן צו הריסה מנהלי לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה תשכ”ה –1965. ביהמ”ש מונה את השיקולים בבואו לדחות הוצאתו מן הכוח אל הפועל של הצו גם במצב בו מתבקש עיכוב ביצוע. במקרה דנן הפגמים שנפלו בקבלת ההחלטה להוצאת הצו מצדיקות את ביטולו. פס”ד זה ניתן בביהמ”ש לעניינים מקומיים ביום 27.06.2004 ע”י כב’ השופטת ארנה לוי בהליך מס ת”ב 010667/03′
1. ביום 31.8.03 ניתן על ידי יו”ר המשיבה צו הריסה מינהלי על פי סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה תשכ”ה – 1965 (להלן: “החוק”). הצו מתייחס למבנה בשטח של כ – 16 מ”ר ובגובה ממוצע של 2.4 מ’, בנוי מקירות בלוקים, קונסטרוקציה מעץ וגג רעפים ברחוב פנחס רוזן 42, תל-אביב (להלן:”המבנה”). הצו ניתן בהתבסס על תצהירו של מר אלכס דיזיק, מהנדס במחלקה לפיקוח על הבנייה בעיריית תל-אביב (להלן:”המהנדס”), מיום 24.8.03, אליו צורפו “דו”ח ביקורת בשטח”, חתום על ידי המהנדס, מיום 20.8.03, “הודעה להגשת צו הריסה מינהלי”, חתומה על ידי המהנדס וכן על ידי “מפקח אזורי” ו”מנהל המחלקה”, מיום 25.8.03 ותרשים המתאר את פרטי המבנה. בתצהיר ובנספחים לו נרשם כי המבנה נבנה צמוד למבנה קיים בשטח המגרש, ללא היתר, כי טרם הסתיימה הקמת המבנה וכי ביום הגשת התצהיר המבנה אינו מאוכלס. בצו נרשם כי לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי לעירייה ולאחר שהתקיימו יתר התנאים המפורטים בסעיף 238א לחוק, מצווה יו”ר המשיבה על הריסת, פירוק וסילוק המבנה.
2. ביום 3.9.03 הגיש המבקש בקשה לביטול או התליית הצו, אשר לגביו רשם כי הודבק בשטח ביתו ביום 2.9.03. ביום 4.9.03 החליט כב’ השופט ספיר על עיכוב בצוע הצו עד להחלטה אחרת, והתיק נקבע לדיון בפניו ליום 30.11.03. ביום הדיון הגיש המבקש בקשה לדחיית הדיון עקב מחלה, והדיון נדחה ליום 28.3.04. מתברר, כי במקביל הוגש בעניין המבנה כתב אישום ובנוסף לכך הוגשו בקשה לצו הפסקה שיפוטי וכן כתב אישום נוסף בגין עבודות אחרות באותו הבניין. ביום 28.1.04 הגיש המבקש בקשה לאיחוד הדיון בכל ארבעת התיקים הקשורים לבניין, אשר נקבעו לדיון בפני שלושה מותבים שונים. כב’ סגנית הנשיאה קבלה את הבקשה והתיקים כולם נקבעו לדיון ליום 16.5.04 בפני. במועד זה חזרה בה המשיבה מבקשתה למתן צו הפסקה שיפוטי, לאור כך שהעבודות הסתיימו, בשני כתבי האישום נקבע דיון הוכחות, עקב כפירת הנאשמים בתיקים אלו בעובדות כתבי האישום ונשמעו הראיות לעניין הבקשה לביטול או התליית צו ההריסה המינהלי, נשוא תיק זה……
צו הריסה מנהלי – אינו אקט עונשי
12. צו הריסה מינהלי, על פי סעיף 238א לחוק, כשמו כן הוא – אינו אקט עונשי אלא מינהלי.
“מאחר שכך- פועלת כאן חזקת התקינות, דהיינו חזקה שכל פעולה מינהלית נעשתה כדין. זוהי כמובן הנחה הניתנת לסתירה REFUTABLE PRESUMPTION)) אך הנטל מוטל על מי שמבקש לסתור, לטעון ולהוכיח כי במקרה הנדון החזקה נסתרת על ידי עובדות. לא נטענה הטענה או נטענה ולא הוכחה – נשארת חזקת התקינות בעינה”.
רע”פ 188/86 מחמוד נ’ הועדה המקומית לתכנון ובנייה “הגליל המזרחי”, פ”ד מד(2) 41. וראה עוד: עפ”א (ת”א) 80208/01 יו”ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה ת”א- יפו נ’ אברהם עדי ; עפ”א (ת”א) 80086/01 יו”ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה ת”א – יפו נ’ אבנר אברהם , פדאור 02(5) 704 ; עפ”א (ת”א) 80173 עיריית פתח-תקוה נ’ קורפלי, תק-מח 2001 (1) 134.
13. נקודת המוצא היא, אם כן, כי הצו שניתן על ידי יו”ר המשיבה ניתן כדין. אם המבקש טוען לסתירת חזקת תקינות המעשה המינהלי- עליו הנטל להוכיח זאת.
עילות הביקורת השיפוטית
14. המחוקק ראה צורך לתקן את חוק התכנון והבנייה בשנת 1980 ולהוסיף אמצעי של צו הריסה מינהלי, שהוא אמצעי דרסטי וקיצוני, זאת על מנת לתת לרשויות הממונות על אכיפת דיני התכנון והבנייה אמצעי יעיל ומהיר במלחמתן נגד נגע הבנייה הבלתי חוקית אשר הלך והתפשט. מטרת הסעיף היא לתת אפשרות להפעיל סמכות הריסה של בנייה חדשה שנבנית או נבנתה ללא היתר במהירות וביעילות, על מנת למנוע עובדות מוגמרות. סעיף 238א אמנם הקנה זכות פנייה לבית המשפט אך המחוקק הגביל את סמכות ההתערבות של בית המשפט. נפסק, כי סמכותו של בית המשפט לבטל צו הריסה מינהלי היא סמכות צרה, לעומת סמכותו הרחבה של יו”ר ועדה מקומית להוציא את הצו. ראה: ר”ע 273/86 חנניה פרץ נ’ יו”ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה, פ”ד מ(2) 445; ב”ש (י-ם) 4744/03 אלהאם נ’ הועדה המקומית לתכנון ובנייה של עיריית ירושלים,תק-מח 2003(3) 98 וכן ראה נ’ בן-תור, צווים נגד בנייה בלתי חוקית, עמ’ 143 ואילך. (וראה גם הצעת חוק התכנון והבנייה (תיקון מס’ 67), תשס”ד – 2004, ה”ח 109, עמ’ 511, שם מוצע לצמצם אף את פרק הזמן שבית המשפט יהא רשאי ליתן עיכוב בצוע של צו הריסה מינהלי ל- 15 יום בלבד).
עילות להתערבות בית משפט בצו הריסה מנהלי
15. קיימים שני רבדים של עילות, אשר בגינן יוכל בית המשפט להתערב בצו הריסה מינהלי שניתן, וזאת בלבד.
הרובד האחד מתבסס על שתי העילות הנקובות בסעיף 238א (ח) לחוק:
“לא יבטל ולא יתלה בית המשפט צו הריסה מינהלי אלא אם הוכח כי הבנייה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שבצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת”.
הרובד השני מתבסס על המשפט המינהלי, בהתאם לדין הכללי החל על תקיפת מעשה מינהלי תקיפה שאינה תקיפה ישירה. ניתן להעלות טענות ועילות המבוססות על המשפט המינהלי כנגד שיקול הדעת המינהלי שהביא להחלטה להוציא את הצו, אך זאת בהיקף מצומצם ורק אם מדובר בפגמים חמורים אשר עושים את הצו לבטל מעיקרו:
“כאשר הטענה היא טענה של חוסר סמכות או כאשר מדובר בפגם חמור שתוצאתו היא בטלות מעיקרא של הצו”.
עע”ם 3518/02 רמזי יוסף רג’בי נ’ יו”ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ”ד נז (1) 196. וכן: בג”צ 2181/04 רדא נ’ שר הפנים ואח’ (החלטה מיום 7.3.04) :
“הלכה פסוקה היא שבבקשה לביטול צו הריסה מינהלי ניתן להעלות השגות מכל סוג שהוא כנגד שיקול דעתה של הרשות המינהלית. “.
וראה גם פסיקה קודמת: רע”פ 5635/93 הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל-אביב יפו נ’ עורקבי,פ”ד מח(2) 397; רע”פ 5086/97 בן-חור ואח’ נ’ עיריית תל-אביב ואח’,פ”ד נא(4) 625; ע”פ (ת”א) 1040/84 גרייצר ואח’ נ’ יו”ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה ת”א ואח’, פדאור מח(2) 241.
העילות על פי סעיף 238א
האם הבנייה בוצעה כדין
16. השאלה הראשונה שיש לבדוק היא, האם הבנייה נשוא הצו בוצעה כדין. המבקש טוען כי למבנה שהיה במקום טרם השריפה היה היתר בנייה. טענה זו לא הוכחה על ידו, והרי, כאמור, נטל ההוכחה בהליך זה הוא על המבקש. אך גם מעבר לכך. השאלה שיש לבחון צריכה להתייחס לבנייה נשוא הצו ולא לבנייה קודמת, אשר לטענת המבקש, נהרסה. הבנייה הנבחנת כעת היא בנייה חדשה, אשר גם לגרסת המבקש, זו בנייה חדשה במקום ישנה והרי בניית חדש במקום ישן גם היא הקמת “בניין”, על פי סעיף 1 לחוק (ראה סעיף 145 לחוק). זאת ועוד, גם לעניין סעיף 238א נפסק מפורשות, כי “בנין חורג”, כמשמעותו בסעיף 238א (א), כולל גם בניית חדש במקום ישן. ראה: ע”פ (ת”א) 1361/86 ישיל יוסף ואח’ נ’ מדינת ישראל (מופיע בספרו של נ’ בן- תור, עמ’ 150, 469).
המבקש, אם כן, כלל לא טוען כי לבנייה נשוא הצו ניתן היתר בנייה. גם אם היה היתר לבנייה קודמת- עובדה, אשר, כאמור, לא הוכחה על ידי המבקש- אין בכך כדי להפוך את הבנייה נשוא הצו לבנייה שבוצעה “כדין”.
האם בצוע הצו המנהלי אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת
17. צו הריסה מינהלי, כאמור, נועד לתת מענה מיידי ויעיל לבנייה בלתי חוקית חדשה. לפיכך, אם הסתיימה הבנייה יותר מ- 60 יום לפני הגשת תצהיר המהנדס, שעל בסיסו ניתן הצו- אין עוד צורך בצו על מנת למנוע עובדה מוגמרת (סעיף 238א (א) וראה ר”ע 273/86 הנ”ל; רע”פ 5086/97 הנ”ל).
18. המבקש טוען כי כיון שבמקום עמד מבנה דומה, מחסן, זה מספר שנים קודם לכן, הרי שאין צורך בצו על מנת למנוע עובדה מוגמרת, שהרי מדובר במבנה ישן, אשר בסך הכל שופץ על גבי הריסות המבנה הקודם. המבקש מוסיף וטוען כי המשיבה לא הוכיחה מה היה במקום יותר מ- 60 יום טרם יום הגשת התצהיר ולכל היותר הביאה ראיות לענין מצב השטח בשנת 2002.
לעניין טענתו זו האחרונה של המבקש, שוב, אחזור ואציין כי נטל ההוכחה בהליך זה מוטל על המבקש, דהיינו, על המבקש להוכיח כי הצו לא היה דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת ביום הגשת התצהיר.
19. מתצהירו ועדותו של המהנדס ומהתמונות שצילם ניתן ללמוד כי ביום 20.8.03 בניית המבנה היתה בעיצומה. ניתן להבחין בקירות בלוקים חדשים ובגג חדש. גם הבנייה בתוך המבנה – בעיצומה. המבקש, למעשה, אינו חולק על כך שבוצעה בנייה חדשה, אך הוא טוען כי כל הבנייה נעשתה על גבי רצפת בטון קיימת, במקום בו היה קודם לכן מחסן מקירות קלים וגג (עץ או במבוק). עובדה זו, כך נטען, צריכה להביא למסקנה כי הבנייה הסתיימה יותר מ- 60 יום טרם הגשת תצהיר המהנדס.
את טענת המבקש בעניין זה לא אוכל לקבל. אין ספק כי מדובר בבנייה חדשה, אשר טרם הסתיימה במועד הגשת תצהיר המהנדס. גם אם היתה במקום רצפה, הרי שהמבנה הוא חדש. גם אם היה במקום מבנה אחר כלשהו בעבר – אין בכך כדי לשנות את העובדה שהמבקש בצע עבודות בנייה להקמת מבנה חדש.
בשולי הדברים ולמעלה מן הדרוש יש לציין, כי המבקש, למרות שיכול היה לעשות כן, לא הביא כל ראיה אשר עשויה לתמוך בטענותיו לגבי קיום מבנה של מחסן במקום בעבר. בהסכם המכר לא מצויין כי קיים מחסן בחצר. דוחו”ת גורמים שונים לגבי השריפה, אשר בהם יכול היה להיות מצויין המחסן או יכולות היו להיות בהם תמונות על מצב הבניין ביום השריפה – לא הובאו. עדים, כמו שוכרים אשר התגוררו בנכס במהלך השנים ואף החליפו את גג המחסן בשלב מסויים, כנטען על ידי המבקש- גם הם לא הובאו. כל שהציג המבקש הוא דף רשימת הפוליסה שם נרשם כי במסגרת ביטוח הדירה לשנת 2003מבוטחת גם תכולה הנמצאת ב”חדר בחצר”. רישום זה אינו ברור ואינו מספק, הוא יכול להתייחס לחלק אחר של הבניין ויתכן שיש טעם מסויים בטענת ב”כ המשיבה כי נראה שסכום הביטוח של תכולת אותו החדר ( כ – 16,000 ₪) אינו עולה בקנה אחד עם התכולה של המחסן הנטען, לגביה העיד המבקש ככוללת: “ספות, ארגזים של שנות מס ישנות, כל מיני דברים שלא השתמשתי בהם”.( עמ’ 12 שורות 19-20). גם בעניין זה יכול היה המבקש לנסות ולהציג, למשל, את הצעת הביטוח אותה העביר לחברת הביטוח, כאשר יתכן ששם קיימים פרטים נוספים לגבי אותו חדר, או, דו”ח של סוקר- מעריך מטעם חברת הביטוח, שיתכן ונעשה טרם כריתת חוזה הביטוח, שם עשויים להיות פרטים לגבי הדירה והחדר הנוסף. יש להוסיף ולציין כי עדות המבקש, כי המחסן היה קיים במקום לפחות משנת 1998- נסתרה על ידי גב’ ירקוני, שהעידה באופן ברור, שלא הותיר ספק, כי בשנת 2002 לא היה כל מבנה במקום.
מכאן, שהמבקש לא הוכיח כי מדובר בבנייה שהיתה קיימת יותר מ- 60 יום טרם הגשת התצהיר ולא הוכיח שבצוע הצו לא היה דרוש על מנת למנוע עובדה מוגמרת.
דין טענותיו של המבקש לעניין העילות המבוססות על סעיף 238א (ח) להדחות, אם כן.
עילות על פי המשפט המינהלי : העדר תשתית עובדתית מלאה
20. כאמור, גם אם לא הוכחו עילות ההתערבות השיפוטית הקבועות בסעיף 238א (ח) לחוק הרי שעדיין רשאי המבקש לטעון טענות לפגמים במעשה המינהלי בהתאם למשפט המינהלי ובכך לסתור את חזקת תקינות המנהל, ובלבד שמדובר בפגמים כה חמורים, עד שהם מביאים, למעשה, לבטלות המעשה המינהלי. על בית המשפט לדון בטענות אלו “מתוך מודעות לכך שסמכות הביקורת המסורה לו היא צרה, וכי היקף התערבותו בהעדר העילות המנויות בסעיף 238א(ח) הוא צר ומוגבל לאותם פגמים חמורים העלולים להביא את בית המשפט בסופו של ההליך להצהרה על בטלות צו ההריסה” (עע”ם 3518/02 הנ”ל, עמ’ 219).
21. טענת המבקש היא כי נפל פגם חמור בהחלטת יו”ר המשיבה ליתן הצו, זאת כיון שלא עמד בפניו מידע מהותי – מידע לגבי השריפה שפרצה במקום. בהעדר תשתית עובדתית מלאה, לא שקל יו”ר המשיבה את כל השיקולים הרלוונטיים שהיה עליו לשקול ובכך נפגם הצו פגם מהותי המביא לבטלותו.
22. אין חולק, כי בפני יו”ר המשיבה לא עמד כל מידע לגבי השריפה שהיתה במקום מספר שבועות טרם הוצאת הצו ולא הועברה לידיעתו טענת המבקש כי הוא מבצע את העבודות נשוא הצו כחלק מעבודות לשיקום נזקי השריפה בביתו. כל שנמסר ליו”ר המשיבה הוא נוסח שגרתי ולקוני של תצהיר אשר מציין את פרטי הבנייה והעובדה שטרם הושלמה ונוסח סטנדרטי של צו הריסה לחתימה. השאלה היא, מה המשמעות שיש לתת להעדר מידע זה והאם יש בכך כדי לפגוע בתוקף הצו?
23. סמכות יו”ר המשיבה על פי סעיף 238א היא סמכות “רשות”, שהרי סעיף 238א נוקט במילה “רשאי”. לענין סמכות זו, גם אם מוצאת הרשות המינהלית שיש לה סמכות, הרי שאין עליה חובה להפעילה. יש לה שיקול דעת אם בנסיבות המקרה ראוי להפעיל את הסמכות ועוד יותר מכך, חובה על הרשות המינהלית להפעיל את שיקול דעתה כדי להחליט אם ראוי להפעיל הסמכות, אם לאו. (י’ זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב’ , עמ’ 700).
24. לעניין אופן הפעלת שיקול הדעת- הרי שהבסיס לכך הוא תשתית עובדתית:
“רשות מינהלית סבירה, כמו כל אדם סביר, לא תקבל החלטה אלא על יסוד תשתית של עובדות. כך לגבי ההחלטה אם יש לרשות סמכות במקרה מסויים; כך לגבי החלטה אם נתקיימו במקרה זה התנאים המחייבים את הרשות, או מרשים לה, להפעיל את הסמכות; וכך לגבי ההחלטה כיצד להפעיל באותו מקרה את שיקול הדעת שהחוק העניק לה… אכן, שיקול הדעת הוא חופש לבחור בין אפשרויות שונות, אך אין הוא חופש מוחלט. שיקול דעת אינו קפריזה. רשות מינהלית שמפעילה את שיקול הדעת שלה ללא בירור העובדות הנוגעות לעניין…אינה מפעילה שיקול דעת כנדרש בחוק. במקרה כזה ניתן לומר על הרשות כי היא פועלת בשרירות. שרירות היא סוג של שחיתות. יש בה חומרה קיצונית. היא עילה לפסול כל החלטה מינהלית”.
זמיר, שם בעמ’ 733. וראה גם :ב’ ברכה, משפט מינהלי, כרך שני, עמ’ 75 ואילך.
25. ההלכה היא, אם כן, כי חובה על כל רשות מינהלית להניח תשתית עובדתית ראויה לכל החלטה שהיא מקבלת. החובה מתייחסת לאיסוף כל הנתונים השייכים לעניין: “הלכה היא, שעל מנת שרשות ציבורית תמלא תפקידה כהלכה, עליה לדאוג תחילה שכל העובדות והנתונים הנוגעים לעניין יהיו לפניה” . ( בג”צ 20132/91 עיריית רמלה נ’ שר הפנים, פ”ד מו(1) 271, 279 ). אסור לה, לרשות המינהלית, להתעלם משיקול השייך לעניין. הקביעה אם שיקול מסויים הוא שיקול השייך לעניין היא בהתאם לשאלה אם שיקול מסויים עשוי, על פי ההגיון, לשנות את ההחלטה. אם כן- הרי שזהו שיקול עיקרי שיש לשקלו. אם לאו- זהו שיקול שולי והתעלמות ממנו אינה עילה לפסילת ההחלטה. (זמיר, שם, עמ’ 744). לאחר שהונחו בפני הרשות כל העובדות הרלוונטיות, הרי שעליה לתת משקל לעובדות אלו, כולן, ולערוך איזון ביניהן. (זמיר, שם, עמ’ 761 – 762).זהו שלב הפעלת שיקול הדעת. כאשר ניתנה לרשות מינהלית סמכות שבשיקול דעת, היא אינה רשאית להעביר לאחר את שיקול דעתה. היא אמנם רשאית להסתייע באחרים, בבחינת תפקידי עזר, אך את שיקול הדעת עליה להפעיל באופן עצמאי. (זמיר, שם, עמ’ 539–546).
26. לא כל פגם בהחלטה מינהלית יביא לבטלות ההחלטה. קיימת הבחנה בין פגם מהותי, אשר פוסל את ההחלטה המינהלית, ובין פגם שאינו מהותי, שלא יביא לבטלותה. ההבחנה אם מדובר בפגם מהותי אם לאו, תהא על פי שאלות אלו: “ראשית, האם ההפרה עשויה היתה להשפיע על ההחלטה, או, לשון אחרת, האם ההחלטה עשויה היתה להיות שונה לולא ההפרה; ושנית, מה תהיה הפגיעה בטובת הצדדים מזה ובטובת הציבור מזה, אם ההחלטה המינהלית תבוטל בשל ההפרה” (זמיר,שם,עמ’ 684).
27. לאחר בחינת העקרונות הכלליים, נפנה לדון בענייננו. עלינו לבחון, ראשית, האם בהחלטה על מתן הצו בהעדר ידיעה אודות השריפה בבניין יש משום פגם? אם כן – מה טיבו של פגם זה? האם פגם מהותי המביא לבטלות הצו או שמא פגם שולי ולא מהותי, שאין בו כדי לפגום בתוקף הצו?
האם אי מסירת המידע מהווה פגם בהחלטה המינהלית
28. ארוע של שריפה בדירת מגורים אינו ארוע שגרתי. זהו ארוע מיוחד אשר כרוכים בו היבטים אנושיים וכלכליים מיוחדים. כאשר ביתו של אדם נשרף, העובדה שהוא מבצע עבודות לבניית ושיקום מה שנהרס בשריפה ולא עבודות בנייה סתם, היא עובדה שיש לדעת אותה, כאשר באים לדון בעבירה של בנייה ללא היתר, בכל מסגרת שהיא. אם אותו אדם מועמד לדין בגין בצוע עבודות בנייה ללא היתר ומדובר בעבודות שבצע כתוצאה משריפה בביתו – הרי שבית המשפט יתחשב בכך במסגרת גזירת הדין (אם יורשע). יתכן ואף גורמי התביעה ישקלו אם יש מקום להעמיד לדין אדם במצב כזה. גם כאשר תוגש בקשה להיתר בנייה ותעלה טענה כי מדובר בעבודות של בניית חדש במקום בנייה שנהרסה בשריפה- נראה כי רשות הרישוי תתחשב בכך בדונה אם לתת היתר ואולי גם הטיפול יהיה מזורז יותר. נראה, כי לא יכול להיות ספק כי שריפה היא אכן עובדה מיוחדת ורלוונטית שיש להתחשב בה בכל דיון ובכל הפעלת שיקול דעת הקשורים לבנייה בעקבותיה ולא עובדה שולית.
29. האם ניתן לומר כי אין על יו”ר המשיבה, אשר לו מסורה סמכות של שיקול דעת כה רחבה,דרסטית וחמורה, לדעת עובדה זו? האם ניתן לומר כי עובדה זו אינה רלוונטית לעניין הפעלת סמכותו? האם אין מדובר בשיקול ענייני אשר חובה על יו”ר המשיבה לשקול טרם הפעלת סמכותו, שיקול, אשר, משום מה, לא הובא לידיעתו? האם ניתן לקבל את “סינון” העובדות, שנעשה על ידי מי שהגיש ליו”ר המשיבה את המידע לצורך הוצאת הצו, כראוי?
30. המשיבה טוענת כי לא הוכח על ידי המבקש כי בניית המבנה קשורה לשריפה. היא מתבססת על כך שהמהנדס לא ראה סימני שריפה בקיר החיצוני של הבניין אשר קרוב למבנה, כפי שראה במקומות אחרים בדירת המבקש. למעשה, מי שהחליט כי עובדת השריפה אינה רלוונטית ואינה צריכה להיות בידיעת יו”ר המשיבה היה המהנדס. הוא גם החליט כי יש מקום להוציא צו הריסה מינהלי כי לדעתו, ועל פי מה ששמע ממהנדסי רישוי, אין סיכוי לקבל היתר למבנה כזה. המהנדס- למרות שהיה נוכח במקום, ראה סימני שריפה, ראה עבודות שונות בכל הבניין אשר נטען לגביהן כי הן נובעות מהשריפה – החליט כי עובדות אלו אינן רלוונטיות והחליט כי הוא אינו מקבל את דברי המבקש, אשר טען בפניו כי מדובר בעבודות שיפוץ עקב שריפה. המהנדס אמנם רשם בדו”ח ביקורת בשטח את דברי המבקש ואת הסתייגותו מהם, אך דו”ח זה לא הועבר כלל לידיעת יו”ר המשיבה. ליו”ר המשיבה הועבר דו”ח אחר, לקוני, סטנדרטי, אשר אינו מפרט ולו במילה אחת את טענות המבקש ואת הנסיבות המיוחדות הקשורות לנכס, אותן ראה במו עיניו. יו”ר המשיבה לא יכול היה לדעת, טרם שנתן הצו, כי הוא מצווה על הריסה במקום בו היתה שריפה כארבעה שבועות קודם לכן וכי לבעל הנכס טענה כי הוא מבצע עבודות שיקום. מידע זה “סונן” עבורו. בפני ראש העיר לא עמדה מלוא התשתית העובדתית הנדרשת ולא עמדו בפניו כל העובדות הרלוונטיות לצורך הפעלת שיקול דעתו. לא ניתנה לו כלל האפשרות לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים. בכך נפל פגם.
31. ויש להדגיש. יתכן ויו”ר המשיבה היה מקבל את עמדת המהנדס ואת התרשמותו כי העבודות נשוא הצו הן בבחינת תוספת למצב שהיה קודם השריפה וכי מדובר בבנייה חדשה לחלוטין, אגב ניצול עובדת השריפה, ולא החזרה מדוייקת של המצב לקדמותו. אך בכך אין כדי להעלות או להוריד לעניין הקביעה, כי את ההחלטה בעניין היה חייב לקבל יו”ר המשיבה, בעצמו, לאחר שישקול את מלוא העובדות כולן וולאחר שיקיים את חובת ההתייעצות המוטלת עליו עם היועץ המשפטי. בכך שהמהנדס נטל לעצמו הזכות להחליט כי המידע האמור אינו צריך לעמוד בפני יו”ר המשיבה, כיון שהוא עצמו דוחה את טענות המבקש – כאן הפגם. על המהנדס היה להציג בפני יו”ר המשיבה את כל העובדות כולן, לרבות את עובדת השריפה במקום, את טענת המבקש כי מדובר בעבודות עקב שריפה, ואת דעתו שלו, השוללת את טענות המבקש – ולתת לבעל הסמכות, הוא יו”ר המשיבה – להכריע בין כל השיקולים.
32. הסמכות על פי סעיף 238א נועדה להפעלה מהירה ויעילה. לכן, בניגוד לסמכויות מינהליות רבות ובניגוד לכללי היסוד במשפט המינהלי, לא נקבעה חובת שימוע של מי שעשוי להפגע מהפעלת הסמכות, טרם הפעלתה. (לעניין חובת השימוע הכללית ראה זמיר, שם, עמ’ 793 ואילך). עם זאת, הפטור מחובת שימוע מטיל, לדעתי, נטל מוגבר על הרשות, שאכן ההחלטה המינהלית תתקבל, ככל הניתן, על פי כל השיקולים והעובדות הידועים לרשות, ואם ידועה למי מנציגי הרשות עמדתו של מי שעשוי להפגע מההחלטה – חובה להביאה בפני מקבל ההחלטה, על מנת שיהא בכך ולו תחליף כלשהו, בנסיבות העניין, לחובת השימוע, מבלי שתפגע האפשרות להפעיל את הסמכות במהירות וללא דיחוי. מקבל ההחלטה רשאי, על פי שיקול דעתו, לקבל טענות המתנגד או לדחותן, אך התעלמות גורפת מטענות מי שעשוי להפגע מההחלטה, שהובאו לידיעת הרשות, ואי הבאתן בפני הגורם המחליט – פוגמות בהחלטה.
האם מדובר בפגם מהותי
33. משקבעתי כי נפל פגם בהחלטת יו”ר המשיבה, יש לקבוע כעת אם מדובר בפגם מהותי, אשר יביא לבטלות הצו. השאלה הראשונה שיש לבחון בהקשר זה, היא, כאמור, אם החלטת יו”ר המשיבה היתה עשויה להיות שונה אם היה בפניו המידע לגבי השריפה במקום, לרבות הסתייגויות המהנדס.
מדובר, כאמור, בארוע של שריפה, ארוע חריג. כאשר שוקל יו”ר המשיבה אם להפעיל סמכותו על פי סעיף 238א הרי שההנחה היא, שגם אם מדובר במבנה ללא היתר, עדיין יכול ויתקיימו תנאים בהם לא יהיה זה נכון וראוי ליתן צו הריסה מינהלי, שהרי יו”ר המשיבה אינו מגביל עצמו רק להיבט המשפטי שבדיני התכנון והבנייה אלא הוא שוקל, וחייב לשקול, גם היבטים אחרים, לרבות היבטים אישיים של מי שעשוי להפגע מהצו ולרבות הצורך בהוצאת צו הריסה מינהלי באותן נסיבות. (ראה: ע”פ (חי) 1145/00 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה “משגב” נ’ סואעד ). יתכן בהחלט, כי בנסיבות אלו, ולמרות דעת המהנדס כי יש מקום להוצאת הצו- יו”ר המשיבה היה נמנע מכך ומחליט כי הדרך הראויה במקרה זה היא ברור כתב האישום בבית המשפט, ללא נקיטת אמצעים נוספים מצדו.
34. זאת ועוד. בכך שלא נפרש בפני יו”ר המשיבה מלוא המידע הרלוונטי נמנעה ממנו האפשרות לקיים התייעצות, כנדרש בחוק, עם היועץ המשפטי לגבי כל נסיבות המקרה, לרבות התייחסות לטענות המבקש. יתכן והיועץ המשפטי היה מביא בפני יו”ר המשיבה היבטים נוספים הקשורים להוצאת הצו ואולי אף מביא בפניו פסיקה רלוונטית, כדוגמת מקרה בו בוטל צו הריסה מינהלי שניתן בנסיבות בהן נעשו עבודות בנייה להקמת מבנים חדשים במקום ישנים, ששריפה כלתה אותם (ראה ע”פ 1040/84 הנ”ל – שם נטען גם לשיקולים זרים של הועדה המקומית וכן ראה זמיר, שם, עמ’ 843, לעניין החובה להציג בפני הגוף המייעץ את כל המידע לפי נסיבות המקרה).
יו”ר המשיבה יכול היה לקבל החלטה אחרת, אם היה מונח בפניו מידע נוסף ומלא, לגבי השריפה. איני קובעת שהיה עליו לקבל החלטה אחרת, כיון שבית משפט זה לא ישים שיקול דעתו במקום שיקול דעת הרשות המינהלית, אך ניתן לקבוע בבירור, כי מידע זה עשוי היה להשפיע על ההחלטה.
תנאים לביטול צו הריסה מנהלי – סיכום
35. השלב הבא בבדיקת התוקף שיש לתת לצו, היא בדיקת הפגיעה בציבור מחד, ובמבקש מאידך, אם יבוטל הצו.
מדובר בבנייה בשטח פרטי של המבקש, צמוד לקירות הבניין שבבעלותו וחזקתו. אין מדובר בפלישה או בהשתלטות על שטחי ציבור. המבקש הבהיר כי הוא החל לטפל בהכשרת הבנייה. בעניין המבנה הוגש כתב אישום והתיק נקבע להוכחות. איני סבורה כי בנסיבות אלו, אם לא יאושר הצו, יהא בכך משום פגיעה חמורה באינטרס הציבור. הסמכות למתן צו הריסה מינהלי היא, כאמור, סמכות קיצונית ודרסטית. משהתברר כי נפל פגם בדרך קבלת ההחלטה, כי ההחלטה ניתנה שלא על פי מלוא השיקולים הרלוונטיים וכי עדיין ננקטים אמצעים כנגד הבנייה הבלתי חוקית, כך שאין חשש למצב בו יהא חוטא נשכר ובנייה בלתי חוקית תשאר על תילה ללא אפשרות לנקוט אמצעים כנגד הבונה- מחייב איזון האינטרסים הראוי – קבלת הבקשה לביטול הצו. קביעתי זו ניתנת תוך מודעות לכך שהיקף התערבות בית המשפט בהחלטת יו”ר המשיבה צריך להיות מצומצם ככל הניתן, אך לדעתי, זהו אחד מהמקרים בהם יש מקום להתערבות כזו.
שקלתי אם אין מקום, בנסיבות העניין, רק לעכב את בצוע הצו ולהחזיר את הנושא ליו”ר הועדה, על מנת שישקול שוב, והפעם על פי מלוא התשתית העובדתית, את החלטתו. אולם, לאור העובדה שחלף זמן רב מיום הוצאת הצו ולאור כך שהוגש לגבי בנייה זו כתב אישום, איני רואה מקום לעשות זאת.
לאור כל האמור לעיל אני מקבלת את הבקשה וקובעת כי צו ההריסה המינהלי מיום 31.8.03, נשוא הבקשה – בטל.
כמות צפיות: 6,977
