חובת גילוי של ליקויי בניה במכירה יד שניה מבוססת על הוראות ס’ 16 לחוק המכר, תשכ”ח-1968 הקובע מה יחשב כהעלמת אי התאמה. הס’ קובע כי על המוכר לגלות כל פרט לרוכש הדירה. הס’ קובע כי אם תימצא אי התאמה בממכר (במקרה המובא להלן – חריגות בניה מהיתר) שידע עליה המוכר בעת עריכת הסכם המכר, יהא זכאי הרוכש להסתמך על כך (פיצוי), וזאת למרות שהצהיר כי ערך בדיקות מתאימות בנכס. בפסד דין זה המשיבים-הרוכשים ביקשו להסתמך על חובת גילוי מצב הנכס מצדם של המערערים-המוכרים.
במקרה המדובר בעסקת מכר לרכישת דירה יד-שניה, נמצאו כאמור חריגות בניה מהיתר אותם לא גילו המערערים למשיבים. השופט א’ רובינשטיין קבע (בדעת מיעוט) כי למרות שהמשיבים יכלו בקלות לבדוק את מצבו של הנכס ואמנם הצהירו כי עשו כן ו’ערכו את כל הבדיקות המתאימות’, אין לשלול באופן גורף את דוקטרינת ‘אשם תורם’, על בסיסו של ס’ 16 והדבר יסייע בפיזור האחריות בין הצדדים בלבד, עת נמצאה אי התאמה.
לתוצאה שונה הגיע השופט נ’ סולברג (ברוב דעות) אשר גורס כי יש בכך צימצום לא רצוי של הוראת ס’ 16 וקובע למעשה כי חובת הגילוי של המוכר היא מוחלטת. אי ההתאמה המדוברת תספק חריג למוכר רק במצב של ידיעה מוחלטת מצדו של הקונה באשר לאי ההתאמה. אפילו רשלנות חמורה לא תספק למוכר את ההגנה מחובת הגילוי הקוגנטית.
בפס”ד 8068/11, נקבע ברוב דיעות כי אף אם חתמו הרוכשים על תצהיר לפיו הם בדקו את הנכס, חובת תום הלב של המוכר לגלות חריגות בניה היא קוגנטית ועל כן זכאים הרוכשים לביטול החוזה. עוד נקבע כי בהסתרת המידע הנ”ל נמנע מן המוכרים להסתמך על דוקטרינת אשם תורם של הרוכשים ובכך להפחית את גובה פסיקת הנזק:
3. לפי גישתו של חברי, “סעיף 16 לחוק המכר בא לתת מענה במתחם אשר בקצהו האחד מוכר שידע בפועל על אי-התאמה, ובקצה השני קונה זהיר שנהג ‘לפי הספר’. אולם בטווח שוכנים מקרים נוספים, אשרקביעה גורפת השוללת את תחולתה של דוקטרינת ה’אשם התורם’ לגביהם, תוביל לתוצאה שאינה מאוזנת דיה” (סיפא לפסקה יא). ברי, כדברי חברי, כי “עמידה על הוראת חוק או פעולה לפיו צריכה להיעשות בתום לב” (פסקה יב). ברם, לדעתי, החלת דוקטרינת ה’אשם התורם’ ביישומו של סעיף 16 לחוק המכר עשויה להתפרש כקריאה לתוך החוק של דבר שאין בו. קרי, החלתו של עיקרון ‘יזהר הקונה’ בסטייה מן התפיסה המקובלת במשפט הישראלי ביחס לחוק המכר: “חוקהמכר שולל לחלוטין את ההשקפה של ‘יזהר הקונה’, ומתיר לקונה להסתמך באופן בלעדי עלתיאור הממכר בפי המוכר, ועל החיובים המוסכמים בחוזה. הדין לא יהיה שונה, לפי חוקהמכר, גם אם היתה לקונה הזדמנות סבירה לבדוק את הממכר והוא לא ניצל אותה, או שניצלאותה אך עקב רשלנותו לא גילה את הפגם בממכר” (א’ זמיר, ‘חוק המכר, תשכ”ח-1968′, הפירוש לחוקי החוזים בעריכת ג’ טדסקי (המכון למחקרי חקיקה, התשמ”ז), 281) (להלן: זמיר); ראו גם ס’ דויטש, ‘חוק המכר – קווים לפירושו והרהורים על יחסי מוכר-צרכן’ (הערכה וביקורת לספרו של איל זמיר, ‘חוק המכר, תשכ”ח-1968′), משפטים כרך יט 493, בעמודים 522 – 523; דברים דומים ציין פרופ’ זאב צלטנרלגבי סעיף 16 לחוק המכר: “הוראה זו מבטלת כליל את העיקרון caveat emptor שבדין האנגלי המקובל”(ז’ צלטנר, ‘חוק המכר, תשכ”ח-1968′, במסגרת הפירוש לחוקי החוזים בעריכת ג’ טדסקי (המכון למחקרי חקיקה, התשל”ב), 93) (להלן: צלטנר). להרחבה נוספת ראו ד’ פלפל, ‘יזהר המוכר ויזהר הקונה’, עיוני משפטכרך ה’ 94 (חלק א’) ו-332 (חלק ב’), בעמודים 343 – 344.
4. הוראת סעיף 16 לחוק המכר מכריזה על האופי הקוגנטי של אחריות המוכר. בהעדר אפשרות להתנות על זכותו של הקונה להסתמך על אי-ההתאמה, אינני רואה דרך להצדיק הפחתה מאחריותו של המוכר (גם לא בחלקה) בדרך של יחוס ‘אשם תורם’ לקונה שהתרשל בבדיקת מצבו של הנכס. סעיף 16 האמור, בניגוד למרבית סעיפיו של חוק המכר, הריהו סעיף מצווה (‘ius cogens‘). צדדים לעסקת מכר אינם רשאים להתנות עליו (ראו למשל: ע”א 659/77 שורקה נ’ קרים, פ”ד לב(1) 393, 397 (1977), פסק דינו של השופט מ’ עציוני; פסקה 31 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט מ’ יפרח) נשוא הערעור). זכותו של הקונה להסתמך על אי-ההתאמה, עומדת לו “על אף האמור… בכל הסכם”, כלשון סעיף 16, ויש בה הלכה למעשה משום ביטול עיקרון ‘יזהר הקונה’ שבדין האנגלי המקובל (ראו צלטנר לעיל, שם).
11. אשר-על-כן, רשאים המשיבים 1 ו-2 לטעון נגד אי-ההתאמה, ולדעתי לא יוכל הסעיף החוזי הנזכר למנעם מכך (ראו עניין שורקה לעיל, פסק דינו של השופט מ’ עציוני). רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי-ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר; רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה,מצִדו, אין בה די כדי להציל את המוכר: “רמאי אינו יכול להינצל מתוצאות רמאותו, מפני שהצד שכנגד היה יכול לגלות את האמת (ולא גילה אותה בפועל). רק אם הצד שכנגד ידע את העובדות הנכונות ידיעה של ממש, כי אז יש לזכות את הצד שלא הזכיר אותן עובדות במשא-ומתן” (ראו ע”א 838/75 ספקטור נ’ צרפתי, פ”ד לב(1) 231, 241, פסק דינו של מ”מ הנשיא השופט מ’ לנדוי (ההדגשה הוספה – נ’ ס’).
12. מן העבר השני, עולה מלשונו של סעיף 16 לחוק המכר – “שהמוכר ידע או היה עליו לדעת” – כי לא נדרשת ידיעה ממשית מצִדו של המוכר על אודות אי-ההתאמה, וכי די בהוכחת יסוד נפשי של רשלנות על מנת לחייב את המוכר באחריות מלאה כלפי הקונה: “… ההוראה אינה דורשת ידיעה ממשית ואף לא ידיעה קונסטרוקטיבית, שאינה אלא תחליף לידיעה ממשית… כל מה שנדרש הוא שאי-ההתאמה נובעת מעובדות שעל המוכר היה לדעת עליהן. לפנינו יסוד של התרשלות, כלומר הכוונה היא לעובדה שאדם סביר היה יודע אותה באותן הנסיבות” (ראו רע”א 7642/97 שטרית נ’ נוסבאום, פ”ד נג(3) 516, 526 (1999), בפסקה 22 לפסק דינו של השופט י’ אנגלרד). אין נפקא מינה אם סבר המוכר כי מדובר באי-התאמה שולית או בלתי חשובה; גם אז עליו לגלותה לקונה (ראו זמיר לעיל, 334).
13. על רקע האמור לעיל, יש בדברים האמורים ביחס ללשונו של סעיף 16 לחוק המכר (קרי – מחד גיסא, ידיעה ‘ממשית’ מצדו של הקונה על אודות אי-ההתאמה; מאידך גיסא, יסוד נפשי ברף נמוך של ‘רשלנות’מצדו של המוכר) כדי להמחיש את מתן הבכורה לעיקרון “יזהר המוכר”. יש בכך משום ביצור מעמדו שלהקונה והדגשת חובת הגילוי של המוכר, עובר לשלב חתימת עסקת המכר, על אודות אי-ההתאמה בנכס – כמדיניות שיפוטית רצויה. אכן, קונה יכול להיזהר מפני ה’גלוי’ אך בוודאי שאין ביכולתו להישמר מפני ה’נסתר’. “חובת הגילוי מהווה אחת ההשתקפויות המובהקות של עקרון תום הלב והיא עומדת בניגודקוטבי לגישת המשפט האנגלי, שבו שליט העקרון שלפיו ‘יזהר הקונה’…” (ראו ג’ שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה (התשנ”ה), בעמ’ 221).
14. טענת המערערים, כי יש לייחס ‘אשם תורם’ למשיבים 1 ו-2 בכך שהפרו את התחייבותם לביצוע בדיקות מקדימות בנכס, אינה נתמכת במילותיו של החוק, ואת אשר נמנע המחוקק מעשות לא נשלים אנו (ראו למשל: רע”א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע”מ נ’ מוריאנו, פ”ד מח(4) 70 (1994)). חזקה על המחוקק כי אילו חפץ להחריג קונים שהתרשלו בבדיקת מצב הנכס מתחולת הוראת סעיף 16 לחוק המכר היה עושה כן במפורש. יפים לענייננו דבריה של השופטת ע’ ארבל בשינויים המחוייבים: “הטענה כי היהעל הקונים להיזהר על פי הכלל ‘ייזהר הקונה’ (‘caveat emptor‘) אינה פוטרת את המוכרים מחובת גילוי של עובדות מהותיות, מה גם שלאחר חקיקת חוק החוזים, חובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו. מקל וחומר, בוודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים, כפי שנעשה במקרה דנן. זהירותו של הקונה, ככל שחשובה וראויה היא, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו, כאמור (ג’ שלו, חוזים (מהדורה שנייה, תשנ”ה) 221 ואילך)” (ראו ע”א 5393/03 פרג’ נ’ מיטל (18.1.2005), בפסקה 6).
כמות צפיות: 3,601
